Em regra, toda doação de bens e direitos fica sujeita ao pagamento do Imposto sobre Transmissão “Causa Mortis” e Doação de Quaisquer Bens ou Direitos – ITCMD, sendo o contribuinte do imposto o donatário, salvo se não residir no Estado em que localizado o bem. Trata, pois, de um imposto estadual.
Quanto ao valor devido, o Código Tributário Nacional estabelece que a base de cálculo desse tributo é o valor venal dos bens ou direitos transmitidos, de modo que a Lei Estadual de São Paulo, n. 10.705/2000, segue no mesmo sentido, dispondo em seu artigo 9º que a base de cálculo do ITCMD é o valor venal do bem ou direito transmitido, não podendo ser inferior ao montante fixado para o lançamento do IPTU.
Ao tratar do Regulamento do imposto estadual, no âmbito de São Paulo, o Decreto Estadual (SP) n. 46.655/2002, também dispôs em idêntico sentido (artigo 16, inciso I, “a”). Sucede, contudo, que em meados de 2009 o Regulamento foi alterado e, desrespeitando o princípio da legalidade, estabeleceu que poderá ser adotado para cálculo do tributo, em se tratando de imóvel urbano, o valor venal de referência do Imposto sobre Transmissão de Bens Imóveis – ITBI divulgado ou utilizado pelo município.
Por esse princípio, somente lei pode estabelecer ou aumentar tributo. Como em diversos Municípios o valor de referência é consideravelmente maior do que o valor venal atribuído para fins de IPTU, o Decreto em questão inequivocamente aumentou a base de cálculo do ITCMD no Estado de São Paulo, razão pela diversas discussões são levadas ao Judiciário sobre a matéria.
Nesse cenário, o Tribunal de Justiça de São Paulo tem decidido pela ilegalidade da adoção do valor de referência, que é usado para se calcular o ITBI, para o cálculo do ITCMD quando da doação de imóveis urbanos, por se tratar de aumento indireto de tributo e, com isso, fixado entendimento de que a base de cálculo do imposto sobre a doação (ITCMD) é o valor venal do imóvel, aquele que também é utilizado para se chegar ao valor do IPTU.