Será que o lançamento definitivo do tributo permanecerá como condição precedente para início da persecução penal nos crimes de apropriação indébita previdenciária? Essa é a pergunta que o Supremo Tribunal Federal (STF) discutirá no julgamento da ADI 4980.
O crime de apropriação indébita previdenciária ocorre quando o agente “deixa de repassar à previdência social as contribuições recolhidas dos contribuintes, no prazo e forma legal ou convencional” (art. 168-A, CP).
Discute-se se referido delito tratar-se-ia de crime formal, o qual dispensa o locupletamento do agente ou o efetivo prejuízo ao Erário e, portanto, prescindível o lançamento definitivo do crédito tributário. Ou se a conduta tratar-se-ia de crime material, consumando o delito a partir do momento em que a contribuição deixa de ser repassada, com o efetivo prejuízo à previdência, de maneira que isso restaria configurado com o lançamento definitivo do tributo e, portanto, necessário o esgotamento da via administrativa.
Apesar de o Superior Tribunal de Justiça possuir precedentes pacíficos de que “os crimes de sonegação de contribuição previdenciária e apropriação indébita previdenciária, por se tratarem de delitos de caráter material, somente se configuram após a constituição definitiva, no âmbito administrativo (…)” (RHC 40.411/RJ, Rel. Min. Jorge Mussi, DJe 30/09/2014), entrou em pauta para julgamento no Supremo Tribunal Federal, agendado para 10/03/2022, a Ação Direta de Inconstitucionalidade ADI 4980.
Referida ADI, apresentada pela Procuradoria Geral da República, reabre a discussão ora exposta, a partir da promulgação da Medida Provisória 497/2010, a qual alterou o art. 83, da Lei 9.430/96, prevendo que representação fiscal para fins penais será encaminhada ao Ministério Público depois de proferida a decisão final, na esfera administrativa, sobre a exigência fiscal do crédito tributário correspondente.
Para o Ministério Público Federal, o art. 83, da Lei 9.430/96 é inconstitucional pelo fato de que foi modificado a partir de Medida Provisória, forma esta expressamente vedada pela Constituição Federal nas matérias de direito penal e processo penal.
Ademais, sublinha a Procuradoria em seu parecer: “o entendimento de que a representação fiscal para fins penais somente será encaminhada ao MP após decisão definitiva no procedimento fiscal contribui fortemente para a evasão fiscal e desequilíbrio do sistema previdenciário, porquanto retarda demasiado a persecução penal”.
Artigo escrito pelo sócio Renan Mandarino.