Culturalmente, tem-se arraigada fortemente à idéia de que alguns direitos civis são absolutos e não podem de nenhuma maneira serem violados. Sem grande esforço, podemos lembrar, por exemplo, do direito à vida, à liberdade, à igualdade e à propriedade. São ideais que tiveram origem no Iluminismo do século XVIII e chegaram aos objetivos dos Estados Nacionais através das Revoluções Liberais.
À primeira vista, realmente, ninguém pode matar, manter em cárcere, discriminar ou tomar do outro um bem que não lhe pertence.
Essa impressão cultural, contudo, é desafiada constantemente pelo direito e, após uma breve reflexão, a conclusão é de que inevitavelmente está equivocada.
A relativização dessas garantias tão importantes para a existência da sociedade se encontra na mesma origem dos próprios direitos que pensávamos ser invioláveis: a Constituição Federal.
Nela, lê-se que o Estado brasileiro pode instituir a pena de morte em casos de guerra declarada, pode retirar a liberdade de seus cidadãos, pode instituir tratamento desigual entre as pessoas e também pode retirar, tomar propriedade do cidadão sem sequer questionar-lhe a vontade. Mas, não se tratam de medidas que podem ser tomadas arbitrariamente pelo Estado, e sim de exceções que para serem executadas devem atender a diversos requisitos legais formulados como garantia de que não sejam cometidas injustiças, afinal de contas, de acordo com a gravidade de suas consequências, jamais – ou dificilmente – poderiam ser desfeitas.
Sem esquecer da superioridade de importância do direito à vida em relação a qualquer outro, passemos a analisar a violação do direito à propriedade através da prática da desapropriação e a eventual necessidade do cidadão ainda ter de pagar imposto de renda sobre o que receber. Adianto que as mais recentes decisões dos Tribunais superiores são favoráveis aos contribuintes.
A desapropriação, em breves linhas, é o procedimento através do qual o Poder Público compulsoriamente retira a propriedade do particular e a incorpora ao seu patrimônio. Tal situação pode ocorrer por diversas razões de utilidade pública ou interesse social e, em quase todas elas, o expropriado deve receber indenização justa e prévia em dinheiro (art. 5º, inciso XXIV da Constituição Federal de 1988).
Bem se pode imaginar o transtorno que tais procedimentos causam ao cidadão que tem sua propriedade expropriada. Mas, não bastasse contra própria vontade ter um bem retirado de suas mãos, ele comumente experimenta outra lástima: ao tentar receber os valores constitucionalmente garantidos como indenização, simples reembolso pela perda patrimonial que sofrera, vê-se tributado pelo imposto de renda. E sem razão.
A voracidade arrecadatória do Poder Público, mais uma vez, pesa indevidamente sobre o cidadão que, se desavisado, pode vir a arcar com esse tributo que não deveria.
A incidência do imposto de renda tem como fato gerador o acréscimo patrimonial (art. 43, do CTN), e, por isso, é importante verificar qual a natureza jurídica dessa verba recebida em casos de desapropriação, pois se verificar a natureza remuneratória deve ocorrer a tributação, se não, não.
Como já antecipamos, a interpretação dos tribunais é favorável ao contribuinte, pois, conclui que a indenização decorrente de desapropriação não deve ser vista como um ganho de capital. A Constituição Federal diz expressamente que propriedade é transferida ao poder público por valor justo e determinado pela justiça a título de indenização, o que evidentemente não enseja acréscimo patrimonial aos desapropriados, mas mera reposição do valor do bem expropriado.
É por isso que, o direito a propriedade, apesar de não ser absoluto, também não deve ser tratado pelo Poder Público da forma como é. Qualquer violação a ele deve se limitar aos limites impostos pela Constituição Federal, e só, sob o risco de fazer pesar sobre o cidadão, penas que não são devidas.
A utilização da via de exceção agravada pela tributação da indenização recebida é, a toda evidência, ilegal, chegando a esbarrar no princípio da moralidade administrativa, ante a gravosa incongruência dos dois atos: é reconhecida expressamente a natureza indenizatória da verba, mas a União tributa esse montante como se acréscimo patrimonial fosse.
Os desmandos da Administração Pública não podem prevalecer, subsistindo ao contribuinte o socorro ao Judiciário – garantia essa também fundamental e ainda respeitada pelo Estado –, para, por meio de ação própria, repetir o valor indevidamente recolhido, observado, entretanto, o prazo prescricional de 5 (cinco) anos.
