A distribuição desproporcional de lucros de uma empresa, em qualquer das hipóteses legalmente admitidas, independe da verificação da existência ou não de outros regimes-jurídicos contratuais (como é o caso do casamento) entre os sócios.
Uma vez atendidas as exigências da legislação tributária para a regular distribuição desproporcional (p.ex., escorreito registro contábil, a previsão estatutária dessa possibilidade, a prévia definição dos critérios de distribuição em acordo de cotistas, etc.), tornam-se remotas as possibilidades riscos de vir a ser desconsiderada pelo Fisco.
A existência de relação jurídico-patrimonial advinda de casamento no regime da comunhão parcial de bens entre os sócios, nesse contexto, pode servir até mesmo para mitigar eventuais riscos de o Fisco Estadual alegar a ocorrência de doação e exigir do sócio minoritário o recolhimento do Imposto sobre Transmissão Causa Mortis e Doação – ITCMD sobre a parcela de lucro recebido em excesso ao que lhe caberia de acordo com participação no capital social, a exemplo do entendimento já veiculado pela Secretaria da Fazenda do Estado de São Paulo – SEFAZ.SP através da reposta à Consulta Tributária n. 398/2012.
Isso porque, sob o ponto de vista de titularidade jurídica final, pouco importa serem distribuídos a um ou a outro cônjuge; fato é que tais lucros, gerados durante a constância do casamento e adquiridos essencialmente a título oneroso como fruto da exploração de bens comuns (as quotas sociais), incorporam-se diretamente ao patrimônio único comungado pelo casal (cf. art. 1.658 c.c. inciso V, do art. 1.660, ambos do CC).
E em sendo a doação o ato/contrato pelo qual uma pessoa, por liberalidade, transfere do seu patrimônio bens ou vantagens para o patrimônio de outra (art. 538, do Código Civil – CC), não haveria como se falar em um cônjuge doar bem comum ao o outro na medida em que o todo pertence, indivisivelmente, a ambos.
Tal raciocínio, é importante destacar, encontra reforço no art. 499, do CC: se é lícita a compra e venda entre cônjuges apenas com relação a bens excluídos da comunhão, mutatis mutandis, também o será a doação apenas em relação a esses mesmos bens.