“Ao desvirtuarem-se desse modelo de atuacao e prestarem os servicos diretamente a terceiros, os socios ocultos assumem a responsabilidade solidaria no ambito civel…”
Em reiterados julgados, o Conselho Administrativo de Recursos Fiscais – CARF considera abusiva a constituição de SCP como veículos societários para a prestação de serviços, sobretudo na área da saúde.
Ainda que, em tese, uma SCP possa ser constituída para finalidade precípua de prestação de serviços, fato é que tais serviços, pela própria lógica da SCP, só devem ser prestados a terceiros pela sócia ostensiva (caput do art. 993, do CC/02); jamais pelos sócios ocultos.
Na visão fiscal, quando esses sócios passam a prestar diretamente os serviços aos terceiros contratantes da sociedade, o fazem ilegalmente e – na grande maioria das vezes – com o único escopo de reduzir a carga tributária incidente sobre a remuneração de seu trabalho (ao menos, o Imposto de Renda da Pessoa Física e a Contribuição Previdenciária).
A simulação é a modalidade de ilícito tributário que, com maior frequência, costuma ser confundida com elisão. Na simulação, a declaração recíproca das partes não corresponde à vontade efetiva e a causa da ocultação está sempre voltada para a obtenção de algum benefício que não poderia ser atingido pelas vias normais, o que demonstra tratar-se de um ato antecipadamente deliberado pelas partes envolvidas, que se volta para um fim específico, no caso contornar a tributação. Na simulação tem-se pactuado algo distinto daquilo que realmente se almeja, com o fito de obter alguma vantagem. (…) No direito tributário, o conteúdo prevalece sobre a forma. Se o conteúdo fático não guarda qualquer simetria com a relação societária que se tentou desenhar, é caso de simulação. As Sociedades em Conta de Participação estão regidas pelas disposições específicas do Código Civil? dentre as quais há a proibição de os sócios participantes prestarem serviços em nome da Sociedade em Conta de Participação. (CARF. Processo nº 11080.731161/2011-83. Acórdão nº 2202003.135 – 2ª Câmara / 2ª Turma Ordinária. Sessão de 29 de janeiro de 2016. Recorrente: MARCELO WAINBERG RODRIGUES. Recorrida: FAZENDA NACIONAL).
Ao desvirtuarem-se desse modelo de atuação e prestarem os serviços diretamente a terceiros, os sócios ocultos assumem a responsabilidade solidária no âmbito cível (parágrafo único, do art. 993); enquanto no âmbito tributário, tal execução direta redunda na incidência do princípio da substância sobre a forma, através do qual o Fisco pode ignorar a eficácia dos atos e negócios jurídicos realizados por particulares que acarretem na alteração do sujeito passivo da obrigação tributária ou, ainda, alteração da própria obrigação tributária que seria originariamente devida (MORAES, Eduardo Peixoto Menna Barreto de. Sociedade em conta de participação: riscos de descaracterização do tipo societário e suas consequências. Dissertação de Mestrado Profissional em Direito dos Negócios Aplicado e Direito Tributário Aplicado – FGV – Fundação Getúlio Vargas, São Paulo, 2015. P.72).